ZF 2003 54

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Mai 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 54 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Lazzarini, Rehli, Sutter-Ambühl und Riesen-Bienz Aktuarin Duff Walser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des A. X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Frido- lin Hubert, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 11. Juli 2003, mitgeteilt am 16. Ok- tober 2003, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen B., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid, Hartbert- strasse 11, 7002 Chur, betreffend Forderung (Schadenersatz aus Auftrag), hat sich ergeben:

2 A. C. X. verstarb am 5. März 1995 in Chur. Er hinterliess seine Ehefrau D. X. sowie seine Söhne A. X. und E. X. Da der Erblasser keine letztwilligen Verfügungen getroffen hatte, stellten die Erben in der Folge selbst einen Vorschlag zur Erbteilung auf und unterzeichneten diesen am 22. April 1995. Noch bevor der Erbteilungsvertrag vollzogen wurde, brannte am 21. September 1995 der Stall in Y. nieder, den C. X. seinem Sohn A. X. am 2. Dezember 1988 als Erbvorempfang zu einem Anrechnungswert von Fr. 30'000.-- übertragen hatte. Gleichzeitig zerstörte das Feuer auch das damals im Eigentum der Erbengemeinschaft stehende Wohnhaus in Y. weitgehend. Im No- vember 1995 beziehungsweise Januar 1996 legte die Gebäudeversicherungsan- stalt des Kantons Graubünden die Entschädigung für den Schaden am Stall von A. X. auf Fr. 334'000.-- und für den Schaden am Wohnhaus auf Parzelle Nr. 107 auf Fr. 500'000.-- fest. In der Folge beauftragten die Erben des C. X. B. mit der Erbteilung. Nach einer ersten Besprechung am 30. Oktober 1995 stellte B. den Erben am 23. April 1996 einen Entwurf betreffend Abrechnung über die Erbteilung zu. Darin scheint die Zahlung der Gebäudeversicherungsanstalt von Fr. 500'000.-- für das durch den Brand beschädigte Wohnhaus sowohl bei den Aktiven als auch bei den Passiven auf. Das Wohnhaus auf Parzelle Nr. 107 einschliesslich Umschwung ist mit Fr. 346'000.-- angerechnet. Ausgehend von einer auf dieser Grundlage errechneten Quote für die Erben A. X. und E. X. von je Fr. 79'437.30 resultiert aus dieser Ab- rechnung eine von A. X. an seinen Bruder zu leistende Ausgleichszahlung von Fr. 45'000.--. Am 17. Mai 1996 wurde der Erbteilungsvertrag mit der dargelegten Ab- rechnung von allen drei Erben unterzeichnet. Im Juni 1996 wurden sodann die ver- schiedenen Verträge und Erklärungen zum Vollzug der Erbteilung unterzeichnet und ins Grundbuch eingetragen. Von der Wohnhausparzelle Nr. 107, Plan 2 wurde am 3. Juni 1996 die Parzelle Nr. 885 (Baumgarten) mit einer Fläche von 620 m2 abparzelliert. Mit Liegenschaftszuweisung zufolge partieller Erbteilung, ebenfalls vom 3. Juni 1996, wurden alsdann die neue Parzelle Nr. 885 sowie das Grundstück Nr. 583 A. X. pfandrechtsfrei zu Alleineigentum zugewiesen. Die Restparzelle Nr. 107 mit dem abgebrannten Wohnhaus ging in das Alleineigentum von E. X. über, welcher die darauf lastende Grundpfandverschreibung von Fr. 335'000.-- als Allein- schuldner übernahm. Schliesslich errichtete A. X. zwecks Sicherung der gemäss Abrechnung vereinbarten Ausgleichszahlung von Fr. 45'000.-- zugunsten seines Bruders gleichentags eine Grundpfandverschreibung über diesen Betrag auf Par- zelle Nr. 885.

3 Mit Schreiben vom 5. Juli 2001 wandte sich der damalige Rechtsvertreter von A. X. an B. und machte geltend, dass die erstellte Abrechnung des Nachlasses feh- lerhaft sei. Konkret liess A. X. beanstanden, dass die Entschädigungszahlung der Gebäudeversicherungsanstalt in Höhe von Fr. 500'000.-- nur auf der Aktivseite der Bilanz hätte aufgeführt werden dürfen. Entsprechend hätte sich nach Auffassung von A. X. bei korrekter Abrechnung an Stelle der von B. errechneten Ausgleichs- zahlung an E. X. von Fr. 45'000.-- ein Saldo zum Ausgleich zu seinen Gunsten von mindestens Fr. 250'000.-- ergeben. B. Da in den nachfolgenden Verhandlungen mit der Haftpflichtversiche- rung des mit der Erbteilung betrauten Rechtsanwalts keine Einigung erzielt werden konnte, machte A. X. beim Vermittleramt des Kreises Domleschg am 25. Juni 2002 eine Klage gegen B. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung be- zog A. X. den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 17. Oktober 2002 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Hinterrhein. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Verpflichtung des Beklagten auf Anerkennung und Leistung von CHF 250'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 1996. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.“ Demgegenüber liess B. mit Prozessantwort vom 12. November 2002 die Ab- weisung der Klage unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers beantragen. C. Mit Urteil vom 11. Juli 2003, mitgeteilt am 16. Oktober 2003, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Vermittleramtes Domleschg in der Höhe von Fr. 200.-- sowie die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Hinterrhein, bestehend aus: - Gerichtsgebühren Fr. 4'260.-- - Schreibgebühren Fr. 360.-- - Barauslagen Fr. 80.-- total Fr. 4'700.-- gehen zu Lasten des Klägers. Sie werden direkt der Gemeinde Y. unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art. 45 ZPO belastet. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit Fr. 5‘779.-- zu entschädigen. 3. (Mitteilung).“

4 D. Dagegen liess A. X. am 6. November 2003 Berufung an das Kantons- gericht von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Hinterrhein sei aufzuhe- ben. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 250‘0000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 1996 zu bezahlen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Be- klagten für beide Instanzen.“ E. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 17. Mai 2004 waren beide Parteivertreter anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts er- hoben. Nach dem Verlesen der Berufungsanträge und dem Abschluss des Beweis- verfahrens erhielten die Parteivertreter Gelegenheit, sich zu äussern. Beide Rechts- vertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegeh- ren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, im folgenden eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. In formeller Hinsicht macht der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten vorweg geltend, die Erben würden als Erbengemeinschaft und damit als Gemein- schaft zur gesamten Hand beziehungsweise als einfache Gesellschaft zum Zwecke der Erbteilung handeln. Folglich stehe ihnen auch der von A. X. geltend gemachte Schadenersatzanspruch nur gesamtheitlich zu, womit der Kläger allein gar nicht ak- tivlegitimiert sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Erben von C. X. haben den Beklagten mit der Teilung des Nachlasses beauftragt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass jeder Erbe als Einzelner einen eigenen Anspruch auf Teilung des Nachlasses hat. Folg- lich ist hier nicht von einem Auftrag auszugehen, den die Erben dem Beklagten als Gesamthandschaft erteilt haben, damit er für ein Geschäft der Erbengemeinschaft tätig wird. Vielmehr liegen mehrere einzelne Mandate von mehreren einzelnen Per-

5 sonen vor, wobei sich aus jedem dieser Aufträge entsprechende Rechte und Pflich- ten ergeben. Es hat also jeder Erbe gesondert seine speziellen Interessen zu ver- treten. Im konkreten Fall macht A. X. geltend, dass er aufgrund unsorgfältiger Bera- tung des Beklagten bei der Teilung des Nachlasses weniger erhalten habe, als ihm eigentlich zugestanden hätte, und fordert Ersatz dafür ein. Es geht also vorliegend entgegen dem Einwand des Beklagten nicht um einen Anspruch aus Gesamthand- schaft, sondern um den Teilungsanspruch von A. X., der ihm allein zusteht. Ent- sprechend bedarf es keiner Klage der Erbengemeinschaft. Vielmehr ist A. X. alleine klagelegitimiert.

2. A. X. wirft dem Berufungsbeklagten vor, dass er wegen dessen fehlerhafter Abrechnung bei der Teilung des Nachlasses weniger Vermögenswerte erhalten habe, als ihm eigentlich zugestanden hätten, und macht gegenüber B. unter dem Titel anwaltlicher Sorgfaltspflichtsverletzung eine Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 250'000.-- geltend. Die vom Berufungskläger geltend gemachte Forderung stützt sich mithin auf das zwischen Anwalt und Klient bestehende Auftragsverhält- nis, mit dem sich der Beauftragte gemäss Art. 394 OR dazu verpflichtet, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Als Beauftrag- ter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher seinem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwidrige Besorgung des Auf- trags in seinem Vermögen schädigt (Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 97 OR; BGE 127 III 359, Erw. 1.b). Im Vordergrund steht dabei die nicht gehörige Erfüllung durch unsorgfältiges Verhalten (vgl. Fellmann, Die Haftung des Anwalts, in Schweizeri- sches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 187), von der dann auszugehen ist, wenn der Anwalt sein Vorgehen nicht nach allgemein anerkannten und praktizierten Regeln richtet. Gefordert ist mithin eine objektiv richtige Beratung des Klienten (vgl. Fell- mann, in Berner Kommentar, Band IV, 2. Abteilung, 4. Teilband, Bern 1992, N 408). In Zusammenhang mit der sorgfältigen Auftragsführung ist zudem die anwaltliche Informations- und Aufklärungspflicht von Bedeutung, die sich aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt (Rolf Weber, in Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 und 26 zu Art. 398 OR; BGE 127 III 359/360 f., Erw. 1. d). An das Wirken des Beauftragten ist ein objekti- vierter Sorgfaltsmassstab anzulegen, der anhand der erforderlichen Fähigkeiten und Fachkenntnisse des Beauftragten zu bestimmen ist. Der Anwalt schuldet dem Mandanten mithin ein berufsspezifisches Durchschnittsverhalten, wobei stets an- hand des konkreten Falles zu prüfen ist, ob das Vorgehen des Anwaltes vertretbar ist oder aber eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt (vgl. R. Weber, a.a.O., N 27 mit Hinweisen sowie BGE 127 III 359/360, Erw. 1. c).

6

3. Konkret beanstandet der Rechtsvertreter des Berufungsklägers, dass der mit der Erbteilung beauftragte Berufungsbeklagte das Wohnhaus auf Parzelle Nr. 107 trotz des Brandes zu dem in der Schätzung vom 2. März 1993 festgelegten Verkehrswert von Fr. 346'000.-- aufgeführt habe. Zudem habe er die Vergütung der Gebäudeversicherungsanstalt in Höhe von Fr. 500'000.-- in der Vermögensaufstel- lung fälschlicherweise sowohl bei den Aktiven als auch auf der Passivseite verbucht, was zu einer wertneutralen Berücksichtigung der Versicherungsleistung geführt habe. Demgegenüber wäre es seiner Auffassung nach richtig gewesen, das Wohn- haus zum Überrestwert gemäss Protokoll der Gebäudeversicherungsanstalt von rund Fr. 317'000.-- unter Hinzurechnung des Bodenwerts der Liegenschaft und der Versicherungsleistung der Gebäudeversicherungsanstalt zu berücksichtigen. Darü- ber hinaus sei A. X. ohne ersichtlichen Grund benachteiligt worden, indem der Be- rufungsbeklagte die E. X. zugewiesene Parzelle Nr. 107 zu einem Bodenpreis von Fr. 130.-- pro m2 anrechnete, währenddem er für das von dieser Liegenschaft ab- parzellierte und dem Kläger zugeteilte Grundstück Nr. 885 von einem Quadratme- terpreis von Fr. 200.-- ausging. Schliesslich habe B. entgegen seiner Behauptung auch nicht nachweisen können, dass die Erbteilung von den Parteien so bespro- chen und gewollt gewesen sei und A. X. bewusst auf eine Beteiligung an der Versi- cherungsleistung von Fr. 500'000.-- verzichtet habe. Der Berufungsbeklagte habe daher bei der Abrechnung des Nachlasses seine anwaltlichen Sorgfaltspflichten verletzt. Entsprechend den Rügen des Berufungsklägers gilt es somit im folgenden zu prüfen, ob B. bei der Ausführung der ihm übertragenen Erbteilung seinen anwalt- lichen Sorgfalts- und Treuepflichten nachgekommen ist, oder aber durch sorgfalts- oder treuwidrige Mandatsführung schuldhaft eine Vermögenseinbusse beim Beru- fungskläger bewirkt hat.

a) Ausgangspunkt bildet dabei die Frage, was A. X. und die übrigen Erben bezüglich der Nachlassteilung überhaupt gewollt haben. Konkret ist zu prüfen, ob der Berufungskläger mit der Unterzeichnung des Teilungsvertrags und der Vollzugs- verträge bewusst auf eine Beteiligung an der Versicherungsleistung von Fr. 500'000.-- verzichtet hat. Überdies gilt es zu beurteilen, ob auch die Anrechnung der Grundstücke Nr. 107 und Nr. 885 zu unterschiedlichen Bodenpreisen dem Wil- len der Erben entsprach. aa) Der Zeuge E. X. sagte dazu aus, dass in Bezug auf die Erbteilung alles besprochen worden und nichts undiskutiert geblieben sei. Dabei seien die Erben

7 übereingekommen, die Erbteilung so vorzunehmen, wie wenn der Brand nie statt- gefunden hätte. Die Leistungen der Gebäudeversicherungsanstalt sollten unberück- sichtigt bleiben (vgl. act. VI, S. 2, Ziff. 3). Der Berufungskläger selbst stellte den von den Erben vor dem Brand unterzeichneten Teilungsvorschlag (vgl. KB 3), worin sie das Wohnhaus zum Verkehrswert von Fr. 346'000.-- angerechnet hatten, nach dem Brand dem Beauftragten zu. Dies, obwohl die Erben aufgrund des Brandes und der Tatsache, dass das Gebäude zum Neuwert versichert war, wissen mussten, dass eine grössere Versicherungsleistung zu erwarten war. Die Zusendung dieses Tei- lungsvorschlages nach dem Brand spricht also ebenfalls dafür, dass es der Wille der Erben war, das Wohnhaus auf der Stammparzelle trotz des Brandes ohne Berücksichtigung der Versicherungsleistung zum Verkehrswert aus dem Jahre 1993 anzurechnen. In Übereinstimmung zu den Angaben des Zeugen geht sodann auch die bei den Akten liegende Bilanz über den Nachlass (vgl. BB 14), welche nach dem Brand datiert, vom Verkehrswert von Fr. 346'000.-- aus und berücksichtigt die Leistung der Gebäudeversicherungsanstalt von Fr. 500'000.-- wertneutral sowohl als voraussichtliche Zahlung auf der Aktivseite wie auch als Wiederaufbaukosten des Hauses unter den Passiven. Zwar trägt die erwähnte Bilanz lediglich die Unter- schrift von E. X.. Zudem ist bei der Würdigung seiner Zeugenaussage entsprechend zu berücksichtigen, dass E. X., wie er auch selbst bestätigte, mit seinem Bruder in einem Streitverhältnis steht und in Zusammenhang mit der vorliegend zu beurtei- lenden Angelegenheit auch eine Klage von A. X. gegen den Zeugen hängig ist. Wie im folgenden zu zeigen sein wird, bestätigt jedoch die Auslegung der verschiedenen in Zusammenhang mit der Nachlassteilung abgeschlossenen Verträge unter Berücksichtigung der übrigen die Erbteilung betreffenden Dokumente, dass die Erb- teilung so unter den Erben besprochen worden ist, wie sie der Beauftragte aus- führte, beziehungsweise dass die Erben die Entschädigung der Gebäudeversiche- rungsanstalt in der Erbteilung nicht berücksichtigen, sondern den Nachlass so auf- teilen wollten, wie wenn der Brand nicht stattgefunden hätte und das Wohnhaus nach wie vor mit dem Verkehrswert von Fr. 346'000.-- bestehen würde. Am 17. Mai 1996 haben alle drei Erben den vom Berufungsbeklagten aufge- setzten Erbteilungsvertrag unterzeichnet und dadurch ihre Zustimmung zu der darin enthaltenen Abrechnung erklärt (vgl. BB 15). Dabei ist entgegen dem Einwand des Berufungsklägers davon auszugehen, dass die Erben auch um die Bedeutung der von ihnen unterzeichneten Abrechnung wissen konnten und mussten und A. X. so- mit bewusst auf eine Beteiligung an der Versicherungsleistung von Fr. 500'000.-- verzichtete. Der Berufungsbeklagte stellte den Erben den von ihm verfassten Tei- lungsentwurf mehrere Wochen vor der Unterzeichnung zur Prüfung zu. Dabei

8 machte er sie im Begleitschreiben vom 23. April 1996 ausdrücklich darauf aufmerk- sam, dass die von E. X. übernommene Stammparzelle (Wohnhaus mit Umschwung) nach erfolgten Investitionen einen Mehrwert aufweisen sollte, weshalb für die Aus- gleichsforderung von A. X. gegenüber seinem Bruder über Zahlungserleichterungen oder aber über einen teilweisen Verzicht zu diskutieren sei (KB 7). Am 6. Mai 1996 trafen sich die Erben sodann mit dem Beauftragten in Y., um die Sache zu bereini- gen (KB 7; BB 15). Tatsächlich haben die Parteien in der Folge eine Reduktion der Ausgleichszahlung von Fr. 56'289.70 auf Fr. 45'000.-- vereinbart, und E. X. hat die- sen Betrag mit Vertrag vom 3. Juni 1996 gegenüber seinem Bruder als Darlehen verzinslich mit 5 % stehen lassen (vgl. KB 8, KB 11, BB 15). Die Aussage im Be- gleitschreiben bezüglich des Mehrwerts nach erfolgter Investition, der in diesem Zu- sammenhang erwähnte Vorschlag, die Ausgleichszahlung von A. X. zu reduzieren, sowie die Tatsache, dass in der Folge tatsächlich eine Reduktion vereinbart wurde, weisen somit klar darauf hin, dass die Erben mit der Unterzeichnung des Teilungs- vertrags und der entsprechenden Vollzugsvereinbarungen bewusst auf eine Betei- ligung an der zwecks Investition zum Wiederaufbau des Wohnhauses auszuzah- lenden Versicherungsleistung verzichteten. Aufgrund der Tatsache, dass die Erben anlässlich des Treffens mit dem Beauftragten respektive im Anschluss daran eben gerade eine der vom Berufungsbeklagten im Vorfeld zur Diskussion empfohlenen Regelungen getroffen haben, um den durch Investition zu erwartenden Mehrwert auszugleichen, wird deutlich, dass die Sache so besprochen worden ist und die Erben davon Kenntnis genommen haben. Der Berufungskläger hält dem entgegen, dass die Höhe des Mehrwerts dem Begleitschreiben vom 23. April 1996 nicht zu entnehmen sei und die vereinbarte Reduktion schliesslich nur Fr. 11‘289.70 betra- gen habe. In Anbetracht der Tatsache, dass alle drei Erben nicht nur den Teilungs- vertrag, sondern im Juni 1996 sodann auch allesamt die verschiedenen Verträge und Erklärungen zum Vollzug der Erbteilung (vgl. BB 10-12) unterschrieben haben und damit nochmals ihren Willen bekundeten, die Erbteilung so zu vollziehen, wie sie vom Berufungsbeklagten berechnet und im Teilungsvertrag festgehalten worden war, erscheint dieser Einwand indes unbehelflich. Dies um so mehr, als die Abrech- nung vom Beklagten im Vertrag überschaubar und detailliert aufgestellt worden ist. Sie führt jede einzelne Position auf. Das dem Bruder des Berufungsklägers zuge- teilte Wohnhaus einschliesslich Umschwung figuriert darin mit dem Verkehrswert von Fr. 346‘000.--, den es vor dem Brand im Jahre 1993 aufwies. Die infolge des Brandes zu erwartende Versicherungsleistung der Gebäudeversicherungsanstalt von Fr. 500'000.-- ist bei den Aktiven als voraussichtliche Zahlung und gleichzeitig unter den Passiven als Aufwand für den Wiederaufbau aufgeführt und wird dem- gemäss in der Gegenüberstellung der jeweiligen Totalbeträge, die ebenfalls genau

9 angegeben sind, ebenfalls auf beiden Seiten mitberücksichtigt. Entsprechend ist die Liegenschaft Parzelle Nr. 107 auch bei der Berechnung der Ausgleichszahlun- gen mit dem Verkehrswert von Fr. 346‘0000.-- aufgeführt, und die Fr. 500'000.-- der Gebäudeversicherungsanstalt werden dort sowohl als Guthaben von E. X. wie auch als Passiva für den Ausbau des Hauses angerechnet. Die Fr. 500'000.-- wurden also wertneutral und damit klar erkennbar so verbucht, dass sie gar nicht als realer Wert in den unter den Erben aufzuteilenden Nachlass einflossen. Auch die im Tei- lungsvertrag enthaltene Abrechnung ist folglich eindeutig so zu verstehen, dass die Entschädigung der Gebäudeversicherungsanstalt für das weitgehend zerstörte Wohnhaus bei der Erbteilung unberücksichtigt bleiben und der Nachlass ungeachtet des Brandes so aufgeteilt werden sollte, wie wenn das Wohnhaus nach wie vor einen Verkehrswert von Fr. 346'000.-- aufweisen würde. Im Vertrag betreffend Lie- genschaftszuweisung zufolge partieller Erbteilung vom 3. Juni 1996 wurde darüber hinaus ausdrücklich festgehalten, dass die „noch ausstehende Zahlung der Gebäu- deversicherungsanstalt für den Brandschaden am Gebäude Assek.- Nr. 10 vollum- fänglich zugunsten des Übernehmers E. X.“ gehen sollte (vgl. KB 10, Ziffer 2). Auf- grund des eindeutigen Wortlauts dieser Regelung war also offensichtlich, dass die infolge des Brandes von der Gebäudeversicherungsanstalt auszuzahlende Ent- schädigung von Fr. 500'000.-- nicht unter den Erben aufgeteilt, sondern allein zu- gunsten von E. X. gehen sollte. Der Teilungsvertrag und die weiteren in Zusammenhang mit der Erbteilung abgeschlossenen Verträge waren mithin klar so zu verstehen, dass die Entschädi- gung der Gebäudeversicherungsanstalt nicht in den zwischen den Erben aufzutei- lenden Nachlass fliessen sollte, sondern in vollem Umfang dem Bruder des Klägers als Übernehmer der weitgehend abgebrannten Liegenschaft Parzelle Nr. 107 zu- kommt. Demgemäss musste und konnte auch der Berufungskläger klar erkennen, dass er mit der Unterzeichnung der entsprechenden Verträge und der Zustimmung zu der vom Beklagten erstellten Abrechnung auf eine Beteiligung an der Versiche- rungsleistung von Fr. 500'000.-- verzichtete. Dies um so mehr, als nach dem Ge- sagten deutlich wird, dass der Beklagte die Angelegenheit so mit den Erben bespro- chen hatte. Die Erben und damit auch A. X. waren demnach informiert und wussten, was sie unterzeichneten. Es steht somit fest, dass B. seinen Aufklärungs- und In- formationspflichten nachgekommen ist. Der Umstand, dass der Berufungskläger und die anderen Erben den Teilungsvertrag vom 17. Mai 1996 sowie die verschie- denen Vollzugsverträge unterschrieben haben, zeigt demnach deutlich, dass be- wusst auf eine Beteiligung an der infolge des Brandes ausbezahlten Entschädigung der Gebäudeversicherungsanstalt von Fr. 500'000.-- verzichtet wurde. Das heisst

10 also, dass die Erben die Versicherungsleistung bei der Erbteilung unberücksichtigt lassen und den Nachlass so aufteilen wollten, wie wenn der Brand nie stattgefunden hätte und das Haus nach wie vor mit dem Verkehrswert von Fr. 346'000.-- bestehen würde. Diesem Willen hat der Beauftragte entsprochen, indem er das Wohnhaus einschliesslich Umschwung trotz des Brandes zum Verkehrswert aus dem Jahre 1993 von Fr. 346'000.-- in die Abrechnung aufgenommen und in der Konsequenz die Vergütung der Gebäudeversicherungsanstalt wertneutral verbucht hat. bb) Schliesslich kann sich der Berufungskläger auch nicht darauf berufen, dass die unterschiedliche Bewertung des Bodens der Parzellen Nr. 107 und Nr. 885 für ihn nicht erkennbar gewesen sei. Der Teilungsvertrag enthält zwar keine Angabe über den Quadratmeterpreis oder die Quadratmeterzahl der Stammparzelle. Es werden nur Quadratmeterzahl und Bodenpreis des abparzellierten Grundstücks Baumgarten (Nr. 885) sowie der Verkehrswert für das Wohnhaus auf Parzelle Nr. 107 einschliesslich Umschwung angegeben (vgl. KB 8). In der amtlichen Schätzung vom 3. März 1993 ist jedoch für den im Verkehrswert von Fr. 346'000.-- mitenthal- tenen Boden nicht nur die Quadratmeterzahl sondern auch der Quadratmeterpreis von Fr. 130.-- ausdrücklich aufgeführt (vgl. KB 4). Das Wohnhaus einschliesslich Boden wurde mit eben diesem Verkehrswert in die Abrechnung im Teilungsvertrag aufgenommen. Darüber hinaus werden die genauen Quadratmeterzahlen im Ver- trag betreffend Grundstücksteilung und dem dazugehörigen Mutationsplan wie auch im Vertrag über die Liegenschaftszuweisung zufolge partieller Erbteilung, beide vom 3. Juni 1996, ausdrücklich genannt (vgl. KB 9, KB 10). Die Verträge betreffend Grundstückszuteilung und Liegenschaftszuweisung zufolge partieller Erbteilung di- enten dem Vollzug der Nachlassteilung und standen folglich mit der Erbteilung ebenfalls in direktem Zusammenhang. Für den Berufungskläger waren also sowohl die jeweiligen Quadratmeterpreise der beiden Parzellen als auch der Umstand er- sichtlich, dass das ihm zugewiesene Bauland „Baumgarten“ und die Stammparzelle Nr. 107 bei der Abrechnung des Nachlasses mit unterschiedlichen Bodenpreisen berücksichtigt wurden. Die erwähnten Vollzugsverträge wurden von allen Erben am

3. Juni 1996 unterzeichnet und in der Folge vom Grundbuchamt abgestempelt. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Anrechnung der Parzelle Nr. 885 zu einem Bodenpreis von Fr. 200.-- pro m2 gegenüber der Stammparzelle zu einem Quadrat- meterpreis von Fr. 130.-- ebenfalls dem Willen der Erben entsprach.

b) Die vom Berufungsbeklagten erstellte Abrechnung entspricht aber nicht nur dem Willen der Erben. Im Gegensatz zu der vom Berufungskläger vorgelegten Abrechnung, die offensichtlich falsch ist, erscheint sie auch vertretbar.

11 aa) Der Berufungskläger geht in der von ihm vorgelegten Abrechnung ge- stützt auf die Schadensberechnungen der Gebäudeversicherungsanstalt von einem Überrestwert für das beschädigte Wohnhaus von Fr. 316'935.-- aus und rechnet den Bodenwert der Liegenschaft in Höhe von Fr. 77'610.-- gemäss Schätzung vom

2. März 1993 (597 m2 à Fr. 130.--) sowie die Versicherungsleistung der Gebäude- versicherungsanstalt von Fr. 500'000.-- hinzu. Dabei erweist sich bereits der als Überrestwert eingesetzte Ausgangswert von Fr. 316'935.-- als falsch. Aufgrund des Schadensprotokolls der Gebäudeversicherungsanstalt und der dazugehörigen Ta- belle vom 30. Januar 1996 wird nämlich deutlich, dass die Überrestwerte der nicht abgebrannten Gebäudeteile allesamt aufgrund des versicherten Neuwerts des durch den Brand beschädigten Gebäudes errechnet wurden (vgl. Editionen act. V.1). Folglich handelt es sich auch beim ermittelten Überrestwert von total rund Fr. 317'000.-- um einen Neuwert, welcher -wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 617 ZGB zutreffend ausführt- bei der Erbteilung nicht von Bedeutung sein kann. Die Abrechnung, auf die der Berufungskläger seine Schadenersatzforderung stützt, er- weist sich mithin allein schon aufgrund der Zuweisung zum Neuwert als falsch. Ein weiterer Fehler in der vom Berufungskläger vorgelegten Abrechnung ist sodann in der nominalen Hinzurechnung der Versicherungsleistung von Fr. 500‘000.-- zu er- blicken. Wird ein Gebäude nicht innerhalb von drei Jahren seit dem Schadensfall wieder aufgebaut, so darf die Entschädigung der Gebäudeversicherungsanstalt den Zeitwert nicht übersteigen (Art. 33 Gebäudeversicherungsgesetz). Die Vergütung der Gebäudeversicherungsanstalt ersetzt allein die Kosten der Wiederherstellung und darf diese nicht übersteigen (Art. 28 Abs. 2 Gebäudeversicherungsgesetz). Sie stellt mithin kein frei verfügbares Guthaben dar, sondern ist an den Wiederaufbau des beschädigten Gebäudes gebunden. Eine Berücksichtigung auf der Aktivenseite als Guthaben zum Nominalwert von Fr. 500‘000.-- erscheint demnach nicht gerecht- fertigt. Der Berufungskläger führt zwar zutreffend aus, dass nach der Wiederherstel- lung ein neuwertiges Gebäude entstehe, welches gegenüber seinem früheren Wert einen Mehrwert aufweise. Diesbezüglich gilt es aber nochmals darauf hinzuweisen, dass der Neuwert in Zusammenhang mit der Nachlassteilung nicht von Relevanz ist. Überdies ist festzuhalten, dass sich die für den Wiederaufbau investierte Versi- cherungssumme entgegen der Argumentation des Berufungsklägers nicht eins zu eins im Verkehrswert des Gebäudes niederschlägt. Eine Investition von Fr. 500'000.-- zwecks Wiederaufbau der durch den Brand weitgehend zerstörten Lie- genschaft führt mit Sicherheit nicht zu einem Anstieg des Verkehrswerts in der Höhe der investierten Summe. Sie wirkt sich höchstens in geringem Masse auf den Ver- kehrswert aus. Um wieviel sich die Investition auf den Verkehrswert auswirkt, lässt sich nicht in Zahlen festlegen. Jedenfalls wird dies aber um einiges weniger sein,

12 als die Investitionssumme. Damit wird aber gesamthaft betrachtet deutlich, dass die vom Berufungskläger vorgelegte Abrechnung, auf die er seine Forderung abstützt, nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich offensichtlich falsch ist, weil sie auf eine Zuweisung zum Neuwert hinausläuft und bei richtiger Umsetzung der darge- legten Umstände in Bezug auf die Liegenschaft Parzelle Nr. 107 von einem erheb- lich tieferen Wert auszugehen wäre. Demgegenüber erscheint die Berechnung des Beklagten, der das Wohnhaus einschliesslich Umschwung zum Verkehrswert gemäss Schätzung aus dem Jahre 1993 eingesetzt und die Versicherungsleistung wertneutral verbucht hat, in Anbe- tracht der dargelegten Umstände als vertretbar. Der Verkehrswert der beschädigten Liegenschaft im Zeitpunkt der Teilung war nicht bekannt, so dass darauf nicht ab- gestellt werden konnte. Die Schadensprotokolle der Gebäudeversicherungsanstalt gehen bezüglich der Überreste des Gebäudes von Neuwerten aus, welche, wie er- wähnt, bei der Erbteilung nicht heranzuziehen sind (vgl. Art. 617 ZGB). Zudem wurde weiter oben dargelegt, dass die Versicherungssumme von Fr. 500‘000.-- an die Wiederherstellung des beschädigten Gebäudes gebunden ist, welches ungefähr gleich gross und für den gleichen Zweck wieder aufzubauen ist (vgl. Art. 33 Abs. 1 Gebäudeversicherungsgesetz). Die Versicherungssumme dient also der Wieder- herstellung des Zustandes, wie er vor dem schädigenden Ereignis bestand, wobei zusätzlich berücksichtigt werden muss, dass sich die entsprechende Investition nach dem Gesagten nicht eins zu eins, sondern lediglich geringfügig im Verkehrs- wert niederschlägt. In Anbetracht dessen erscheint es daher nur sachgerecht, wenn der Berufungsbeklagte die Liegenschaft Parzelle Nr. 107 ungeachtet des Brandes zu dem vor dem Brand amtlich festgestellten Verkehrswert aus dem Jahre 1993 in die Erbteilung aufnahm und in der Konsequenz die Entschädigung der Gebäude- versicherungsanstalt wertneutral sowohl als Zahlung unter den Aktiven wie auch als Kosten für den Wiederaufbau des Hauses auf der Passivseite verbuchte. Damit wurde er nämlich einerseits dem Willen der Erben gerecht, welche die Leistung der Brandversicherung bei der Teilung unberücksichtigt lassen wollten und den Nach- lass so zu teilen wünschten, wie wenn der Brand nie stattgefunden hätte (vgl. vorne Erw. 3. a. aa). Überdies hat B. mit diesem Vorgehen dem Grundsatz entsprochen, dass der Neuwert bei der Erbteilung keine Rolle spielen darf. Ebenso stellt die wert- neutrale Verbuchung der Versicherungsleistung sowohl als Guthaben wie auch als Ausgabe für den Wiederaufbau eine sachgemässe Umsetzung der oben zitierten Bestimmungen des Gebäudeversicherungsgesetzes dar, wonach die Entschädi- gung der Gebäudeversicherung kein frei verwendbares Kapital darstellt, sondern an den Wiederaufbau des zerstörten Gebäudes gebunden ist und die Kosten der Wie-

13 derherstellung nicht übersteigen darf. Schliesslich erscheint die Nachlassabrech- nung des Berufungsbeklagten auch in Anbetracht der Feststellung, dass die Inves- tition der Versicherungsleistung zum Wiederaufbau keine Wertsteigerung in glei- cher Höhe bewirkt und bezüglich des Wohnhauses einschliesslich Umschwung von einem bedeutend tieferen Wert auszugehen ist, als der vom Kläger eingesetzte Be- trag von rund Fr. 850'000.-- (Fr. 316‘935.-- [Überrestneuwert] + Fr. 77'610 [Boden] + Fr. 500'000.-- [Versicherungsleistung]) als sachgerechte, vertretbare Lösung. Denn der Beklagte ging mit der Einsetzung eines Verkehrswertes von Fr. 346'000.-- unter wertneutraler Berücksichtigung der Versicherungssumme von einem erheb- lich niedrigeren Wert aus, wie er sich im Übrigen auch bei der ebenfalls vertretbaren Vorgehensweise einer neuen Schätzung des Verkehrswertes nach erfolgtem Wie- deraufbau und anschliessender Teilung des Nachlasses ergeben hätte (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil, S. 8 lit. c, letzter Ab- schnitt; Art. 229 ZPO). Es wird mithin ersichtlich, dass eine korrekte Abrechnung mitnichten die vom Berufungskläger geltend gemachte Differenz von über Fr. 250'000.-- ausmacht, sondern entsprechend der Abrechnung des Beklagten eine bedeutend tiefere Be- wertung der E. X. zugewiesenen Liegenschaft aufweist. Ob dieser Wert genau bei Fr. 346'000.-- liegt, spielt dabei im Hinblick auf die Frage nach dem Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung keine Rolle, zumal diesbezüglich nicht mehr gefordert werden kann, als ein bezogen auf den konkreten Einzelfall vertretbares Vorgehen (vgl. vorne Erw. 2.). Davon ist aber bei der vom Berufungsbeklagten erstellten Ab- rechnung aus den dargelegten Gründen auszugehen. bb) Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beauf- tragte die zum Wohnhaus gehörende Wiese, Parzelle Nr. 107 zu einem Bodenpreis von Fr. 130.-- pro m2 anrechnete, währenddem er für das dem Kläger zugeteilte Grundstück Nr. 885 von einem Quadratmeterpreis von Fr. 200.-- ausging. Die Vor- instanz hat zu Recht festgehalten, dass die Anrechnung der Parzelle Nr. 885 zu einem höheren Preis sachgerecht erscheine, da die Parzelle Nr. 107 bereits über- baut sei, währenddem das abparzellierte Grundstück „Baumgarten“ eine unbebaute Bauparzelle darstelle. Massgeblich ist auch hier der Verkehrswert. Zweifelsohne ist beim Verkauf eines unbebauten Grundstücks ein höherer Bodenpreis zu erzielen als für bereits überbautes Land. Dies trifft vor allem dann zu, wenn -wie vorliegend- auf einem Grundstück ein Brandobjekt steht und dieses für die bauliche Nutzung des Bodens noch abgebrochen werden muss. Im Gegensatz zur Abrechnung des Berufungsklägers, welche beide Parzellen zum gleichen Bodenpreis aufführt, er-

14 scheint die unterschiedliche Berücksichtigung des Umschwungs auf der Stammpa- rzelle gegenüber dem Grundstück „Baumgarten“ in der Abrechnung des Beklagten somit als vertretbar. Angesichts des vom Kläger bei der Veräusserung tatsächlich erzielten Kaufpreises sowie der lokalen Verhältnisse erweist sich dabei auch die Höhe des angesetzten Quadratmeterpreises von Fr. 200.-- als gerechtfertigt, wobei diesbezüglich ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie- sen werden kann (Art. 229 ZPO, vorinstanzliches Urteil S. 9, lit. d). Im Ergebnis steht somit fest, dass der Beklagte bei der Aufteilung des Nach- lasses von C. X. sowohl eine vertretbare Vorgehensweise gewählt als auch seine Beratungs- und Aufklärungspflichten erfüllt und die ihm aufgetragene Erbteilung demnach unter Anwendung der gehörigen Sorgfalt ausgeführt hat. Selbst wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung zu bejahen wäre, hätte dies noch nicht zu einer Gutheis- sung der Klage geführt. Zu prüfen wäre diesfalls, ob die Sorgfaltspflichtverletzung für die Vertragsunterzeichnungen durch A. X. kausal war, beziehungsweise ob sie bei ihm einen Grundlagenirrtum zur Folge hatte. Wie es sich in dieser Hinsicht ver- hält, kann mangels entsprechender Behauptungen des Klägers offenbleiben. Im Übrigen wäre eine diesbezügliche Klage bereits verjährt. Schliesslich fehlt es vor- liegend auch am Nachweis des Schadens und damit an den Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz. Den Schadensnachweis hat der Kläger zu führen. Dieser legt eine für ihn vorteilhaftere Abrechnung dar und macht die daraus resultierende Differenz zur Abrechnung des Beauftragten als Schadenersatz geltend. Die vom Kläger vorgelegte Abrechnung, auf die er seinen Anspruch abstützt, erweist sich indes aus den dargelegten Gründen als offensicht- lich falsch, währenddem die vom Beauftragten erstellte Abrechnung vertretbar er- scheint. Der Ansprecher vermag folglich selbst unter der Annahme, dass der Be- klagte die Erben nicht hinreichend aufgeklärt hat, weder darzutun, dass er durch dessen Vorgehen bei der Nachlassabrechnung eine Vermögenseinbusse erlitten hat, noch wie hoch diese wäre. Das Bezirksgericht Hinterrhein hat die Schadener- satzklage von A. X. demnach zu Recht abgewiesen, weshalb das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung abzuweisen ist.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Las- ten des Berufungsklägers, der dem Berufungsbeklagten eine angemessene aus- seramtliche Entschädigung zu bezahlen hat. A. X. reichte dem Kantonsgerichtsprä- sidium für das Verfahren vor Kantonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ein. Dieses wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2004 gutgeheissen. Die dem Berufungskläger auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie

15 die Kosten seiner Rechtsvertretung sind somit der Gemeinde Y. in Rechnung zu stellen. Die Rückforderung im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers wird ersucht, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils seine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen.

16 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6‘000.– und einer Schreibgebühr von Fr. 240.–, total somit Fr. 6'240.–, gehen zu Lasten des Berufungsklägers, welcher zudem den Berufungsbe- klagten für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 2'800.-- zu entschä- digen hat. 3.

a) Die dem Berufungskläger auferlegten amtlichen Kosten des Berufungs- verfahrens sowie die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten der Rechtsvertretung werden gestützt auf die mit Verfügung vom 5. Februar 2004 gewährte unentgeltliche Rechtspflege der Gemeinde Y. in Rechnung gestellt.

b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch die Gemeinde Y. bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin